Genel Bilgi

GmbH, ticaret siciline tescil ile oluşur. Ticaret siciline tescil edilmeden önce, bir GmbH oluşturma amacına sahip bir BGB şirketi (= Alman medeni kanunu altında örgütlenmiş şirket, yani adı ortaklık) şeklinde bir ‘Vorgründungsgesellschaft’ (yani: oluşum öncesi şirket) olarak adlandırılır.

Ana sözleşmenin onaylanmasıyla ‘Vor-GmbH’ (yani: oluşum öncesi şirket) ortaya çıkar. Aynı zamanda ‘Vorgründungsgesellschaft’ gibi hakların ve yükümlülüklerin taşıyıcısı olabilir, ancak daha sonra kuruluşta olduğu için ‘i.G.’  (yani kuruluşta olan şirket) ekini kullanmalıdır. Bu ek GmbH’nın henüz ticaret siciline kaydedilmediğini açıkça belirtmek için kullanılmalıdır.

Ticaret siciline tescil ile GmbH ‘doğmuştur’. GmbH’nın faaliyet alanlari yasal olarak izin verilen herhangi bir amaç olabilir.

GmbH şirketinin sermayesi minimum  25.000,00 EUR olmalıdır. § 7 GmbH-Kanununa göre, noter ticaret siciline tescil için başvurduğunda, sermayenin en azından yarısı ödenmiş olmalıdır. Şirket, asgari sermayeye sahip olma yükümlülüğüne sahiptir. Bu sermaye, nakit veya ayni olarak sağlanabilir. Şirketin tescili üzerine, genel müdür, asgari normal sermayenin ödendiğine dair bir beyanda bulunmalıdır. Almanya`da ikamet etmeyen yabancılar için banka hesabı açmak zor olabilir. Birçok bankanın katı koşulları vardır. Müşterilerini şahsen tanımak isteyen bankalar vardır, ayrıca her bankanın kendi risk policy’si vardır. Ancak müşterinin meşruiyetini takiben resmi bir yerde Almanya’ya ikamet önceliği olmaksızın banka hesabı açan bankalar da mevcuttur.

GmbH, oluşumla birlikte veya sonrasında ana sözleşmedeki hissedarlar tarafından süresiz olarak veya belirli bir süre için atanabilen bir veya daha fazla genel müdür tarafından temsil edilir. Genel müdürler, yalnızca mutlak tüzel kişiliğe sahip (sınırsız yasal ehliyet) gerçek veya tüzel kişiler olabilir. Genel müdürler, içtihat tarafından geliştirilen sorumluluklarla değiştirilerek yerine getirilmesi gereken özel ve durum tespiti gerekliliklerine tabidir.

GmbH sadece kendi malvarlığından sorumludur, hissedarlar kişisel sorumluluktan muaftır. İstisna olarak, hissedarların kişisel sorumlulukları olabilir.

Ana sözleşme özelleştirilebilir. Ancak GmbH-Kanunu reformundan sonra, diğer yandan ana sözleşme için bir numune kullanma imkânı yasa ile getirilmiştir (‘Musterprotokoll’ olarak adlandırılır). En fazla üç hissedar ve yalnızca bir genel müdür olması durumunda, bu örnek ana sözleşme kullanılabilir. Ayrıca, sadece nakit ve ayni katkı sağlanamaz.

Hissedarlar kararlarını genel kurulda alırlar. Ana sözleşmede gerekli çoğunluklar belirtilebilir. Ana sözleşme, hissedarların hisselerinin sayısını ve nominal değerini belirtmelidir. Nominal tutarın tam Euro olması gerekir, bu nedenle minimum nominal tutar 1,00 EUR`dur.

Nominal sermaye konulduğunda ve ana sözleşme noter tarafından tasdiklendiğinde, noter GmbH`nın ticaret siciline tescili için başvurmalıdır:

Bunun için aşağıdaki belgeler gereklidir:

1. Ana sözleşme
2. Yetki alanında atanmamışsa, genel müdürün meşruiyeti
3. Genel müdür tarafından imzalanmış hissedarların listesi
4. Ayni katkı durumunda: Ayni katkı değerinin nominal tutara eşit olduğunu kanıtlayan belgeler
5. Hisse senetlerine katkı sağlama ve bunların artık tamamen GmbH`nın elinde olduğuna dair teminat (genel müdür beyanı)

Yabancilar ile Ilgili

GmbH kuruluşu, hissedarların veya genel müdürlerin uyruğuna bağlı değildir. Yabancılar bile izinsiz bir GmbH kurabilir veya genel müdür olarak atanabilirler. Üç şekil düşünülebilir: oturma veya yerleşim iznine sahip, yani Almanya`da ikamet eden bir yabancı yönetici, bir GmbH`yı herhangi bir zorluk çekmeden yönetebilir. Aynı şey AB özgürlükleri, yani dolaşım özgürlüğü nedeniyle AB vatandaşları için de geçerlidir.

AB vatandaşı olmayanlar için, müdürlerin Almanya`da uzun süredir oturma izninin olması gerekiyordu.

Bu bakış açısı değişti. Artık, genel müdürlerin herhangi bir ikamet iznine ihtiyaç duymadıkları konusunda fikir birliği var. Tartışmalardan biri ise, bazı durumlarda genel müdürlerin en azından bir takvim yılı içerisinde, üç ay kalabilme imkanına sahip olmaları konusunda. Ama bu konu bile zaman zaman farklı değerlendiriliyor. Bu konuyla ilgili ticaret siciline’de açıklık getirilmesi tavsiye ediliyor, çünkü bu konuda ülke çapında bir tutarsızlık söz konusudur. AB-Vatandaşı ve oturma izni olmayan ama Almanya’da serbest meslek sahibi olmak isteyenlerin özel çalışma iznine ihtiyaçları yoktur. Serbest meslek sahibi kişi oturma izni aldıktan sonra herhangi bir başka izne gerek duymaksızın serbest mesleğini gerçekleştirebilir. 90 günden az ve planlanmış bir kalma için, sadece ‘Schengen Vizesi’ için başvuru yeterlidir. 90 günden fazla planlı bir kalış süresi için, yurtdışındaki Alman konsolosluklarından birinde serbest meslek amaçlı bir vize (yani ‘ulusal vize’) başvurusunda bulunulmalıdır. İlgili konsolosluk daha sonra bu talebi sorumlu göçmenlik bürosuna iletir. Almanya`da planlanan ve ikamet yerinde bulunan yabancılar dairesi, daha sonra bu talep hakkında karar verir. Bu süreç iki ila dört ay sürebilir.

Konu ile ilgili bizle irtibata gecebilirsiniz.

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Almanya birçok şirket için iş imkânı sunan çok çekici bir yer olarak kabul edilmektedir. Özellikle otomotiv, elektronik mühendisliği, kimya ve hizmet sektörü yatırımcılar ve girişimciler için son yıllarda giderek artan ilgi odağı haline geldi. İyi bilinen araştırma ve geliştirme, Avrupa`daki merkezi konum ve ekonomik ve yasal kesinlik, yabancı girişimciler için avantajlardan sadece birkaçıdır. Almanya`da bir şirket kurmak ise bazı engellerle ilişkilendirilebilir: Oldukça fazla olan bürokratik yükün yanı sıra, Almanya`da çok çeşitli yasal biçimler bulunmaktadır. Bu yasal biçimlerin farkını anlayabilmek için, sermaye şirketleri (yani Kapitalgesellschaften) ve ortaklıklar (yani Personengesellschaften) arasındaki temel ayrım hakkında bilgi sahibi olmak önemlidir.

Sermaye Şirketleri

GmbH formundaki şirketler (Gesellschaft mit beschrankter Haftung, yani Limited), AG (Aktiengesellschaft, yani Anonim Şirket) ve UG (Unternehmensgesellschaft, küçük Limited) Sermaye Şirketleridir. Bu yasal biçimlerin yararı, hissedarların kendi malvarlığı ile sorumluluk taşımamasıdır. Şirket sadece kurumsal varlıklardan sorumlu olacaktır, bu nedenle ödeme aczinden hissedarlar şirketlere borçlarını kendi paralarıyla ödemek zorunda kalmazlar, borç şirket varlıklarıyla sınırlandırılır. GmbH en çok tercih edilen yasal biçimdir. Almanya`da bir milyondan fazla GmbH vardır. Bir GmbH kurmak için gerekliler şu şekildedir: noter tasdikli ana sözleşme, ilgili ticaret siciline başvuru ve asgari 25.000,00 € sermaye. Bir GmbH`de üç organ vardır: dış temsilden sorumlu genel müdür ve hissedarların bir araya geldiği karar alma organı olan genel kurul. Ek olarak bir kontrol komitesi, bir denetim kurulu olarak var olabilir. Bu isteğe bağlıdır ve yalnızca şirkette 500`den fazla çalışan varsa kanunen bağlayıcıdır. Gerekli minimum sermaye karşılanamıyorsa, bir UG (Unternehmensgesellschaft) kurma seçeneği olabilir. GmbH`nin aksine, asgari sermaye sadece 1 €`dur. Bu GmbH kurulu için gereken minimum 25.000,00 € olan sermayeyi getirme zorunluluğu olmadan kurumsal bir şirket kurma imkânı sunar. Belirtilmesi gereken önemli husus, yıllık cironun %25`inin  25.000,00 €`luk bir rezerve ulaşılıncaya kadar yapılması gerektiğidir. Bunu başardıktan sonra, UG bir GmbH`ye dönüştürülebilir. Bu dönüşüm bürokratik bir yük ve yüksek noter maliyetleri ile ilgilidir, ancak yüksek bir sermayeye sahip olmadan sınırlı sorumluluğu olan bir şirket kurma şansı sunar.

Hem GmbH hem de UG bir hissedarla birlikte bulunabilir ve hissedar aynı zamanda genel müdür de olabilir. Başka bir sermaye şirketi ise AG`dir (Aktiengesellschaft). Bu en büyük iş birliği biçimidir ve borsaya giriş yapılmasını sağlar. Bir AG halka çok profesyonel bir imaj verir. Hisse sermayesi 50.000 € olup, bireysel hisse senetlerine bölünmüştür. Bu nedenle hissedarlar herhangi bir yüksek maliyet veya bürokratik yük olmaksızın sözleşme yoluyla kolayca değiştirilebilir. Öte yandan, organizasyon yapısı kanunla hararetli bir şekilde düzenlenmiştir ve yan yana çalışan üç organ (yürütme kurulu, denetim kurulu ve genel kurul) olduğu için AG içindeki organizasyonel çaba çok yüksektir.

Ortaklıklar

Şirketlerin ticari ortaklıklardan farklılaştırılması gerekiyor. Bu yasal biçimler arasındaki temel fark, pay sahiplerinin sınırsız tüm kişisel malvarlıkları ile sorumlu olmalıdır. Bir ortaklğın faydaları ise, bir şirket kurmak için gerekli asgari sermaye olmaması ve şirketin ticaret vergisinde yıllık 24.500,00 € vergi indirimi olmasıdır.

Ortaklıklar yalnızca en az iki veya daha fazla kişi veya tüzel kişi ile kurulabilirler.

Ortaklıkların en kolay yolu ise GbR`dir (Gesellschaft bürgerlichen Rechts, yani Adi Ortaklık). Serbest meslek dalına kolay bir geçiş sağlar. Şartları ise, ortak bir amaç güden bir sözleşmedir, düzenli olarak bir şirketi işletmek ve kar sağlamaktır. Bir GbR`nın organizasyonu çok kolaydır, çünkü hissedarlar esas sözleşmede çok esnektir ve şirket istedikleri gibi yapılandırabilirler. Ayrıca konularla ilgili pek çok yasal gereklilik yoktur.

Dezavantajları ise, şirketin bir şirket adına sahip olmaması, ayrıca şirket adının hissedarların adını ve soyadını belirtmesi gerekmesidir. Ayrıca bir GbR, daha avantajlı kurumsal vergisine tabidir (% 15 yerine % 42).

GbR bir tür küçük işletme olduğundan 500.000,00 € dan fazla satış yapmasına izin verilemez. Bu limit aşıldıktan sonra şirketin yasal şekli değiştirilmelidir. En çok tercih edilen form OHG`dir (offene Handelsgesellschaft, Ticaret Şirketi). OHG`nin ticaret siciline tescil edilmesi gerekir ve ana sözleşmenin noter tasdikine ihtiyaç vardır. Dahası ise, muhasebe için daha fazla çaba harcanır çünkü çift girişli bir defter tutmaya ihtiyaç duyarsınız. Bir OHG oluşturmanın bir UG`ye kıyasla daha fazla zorunluluk ve aynı zamanda daha fazla hakla birlikte geldiği anlamına gelir. Ticaret siciline tescil nedeniyle bir şirket kurumlar vergisine tabidir. Ayrıca bürokratik bir çaba vardır ve sadece noter ve avukatlık ücretleri olduğu için bir OHG oluşturmak maliyetli olabilir. Buna ek olarak, bir OHG hissedarların kişisel sorumluluğu nedeniyle çok güvenilirdir.

KG (yani Kommanditgesellschaft, Komandit Şirketi) sermaye sağlamak isteyen tacirler için veya bireysel olarak sorumlu olmak istemeyen ve yönetim kurulu üyesi olmak istemeyen hissedarlar için çok caziptir. Komanditist (limited ortağı) ile komplementer (genel ortağı) veya tamamlayıcı arasında bir ayrım vardır. Komplementaer şirketin genel müdürü ve dış temsilcisdir. Komanditist sadece kendi katkısından sorumlu iken şahsen sorumludur- miktar esas sözleşmede belirlenir. Komplementaer`in (şahsen sorumlu) bir GmbH olduğu ve yanlızca sınırlı sorumlu olduğu (GmbH & Co. KG, yani Ltd. ve Komandit Şirketi) özel bir KG formu vardır. Sonuç olarak, Komplemenaer`ın da sınırlı bir sorumluluğu vardır ve bir Körpergesellschaft olmasına rağmen, şirkette hiç kimse şahsen sorumlu değildir.

Sonuç

Almanya çok çeşitli yasal formlar sunmaktadır ve hangi formun şirket için en iyi olduğunu bulmak önemlidir. Önemli faktörler ise: sermaye miktarı, şirketin büyüklüğü veya istenen şirket yapısı olabilir. Bir yasal biçimden diğerine dönüşüm mümkündür, ancak her zaman avukat ve noter ücretleriyle ilişkilendirilir. Bu nedenle en baştan doğru yasal biçimi seçmek, maliyetleri ve bürokratik yükü azaltabilir ve başarılı bir şirket kurmaya yardımcı olabilir. 

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Am 20. April 2020 ist die Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-Cov2 (Coronaschutzverordnung) in Nordrhein-Westfalen in Kraft getreten. Bis auf einige Ausnahmen wie dem Lebensmittelhandel, Apotheken, Drogerien, Tankstellen etc. wurden viele Unternehmen zu einer abrupten Schließung gezwungen oder konnten nur unter erschwerten Bedingungen arbeiten.  Mittlerweile gibt es Lockerungen, sodass beispielsweise Friseure, Kosmetikstudios, Einkaufsläden und auch Restaurants unter Einhaltung von Hygiene- und Infektionsstandards wieder öffnen dürfen. Von dieser Eröffnungserlaubnis waren Unternehmen mit mehr als 800qm Verkaufs- oder Ladenfläche bis zum 11. Mai 2020 ausgeschlossen. Insbesondere diese Unternehmen  habenunter den wochenlangen Schließungen hohe Umsatzeinbußen hinnehmen müssen. Viele Unternehmer*innen stellen sich daher die Frage, ob sie für den erlittenen Schaden einen Anspruch auf Entschädigung haben. Dabei ergeben sich verschiedene mögliche Anspruchsgrundlagen.

Inhalt dieses Beitrags ist:

1. Mögliche Anspruchsgrundlagen
2. Polizei- und Ordnungsrecht NRW
3. Amtshaftung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG
4. Enteignungsgleicher Eingriff
5. Entschädigungstatbestände des Infektionsschutzgesetzes (IfSG)
6. Aussicht auf die aktuelle Lage

I. Mögliche Anspruchsgrundlagen

1. Polizei- und Ordnungsrecht NRW

In den §§ 39-42 OBG NRW iVm § 67 PolG NRW sind Entschädigungen für Betroffene vonvon Gefahrenabwehrmaßnahmen vorgesehen. Entschädigungsberechtigt ist derjenige, gegen den sich eine  polizeiliche oder ordnungsbehördliche Maßnahmen gerichtet wird.. Polizeiliche oder ordnungsbehördliche Maßnahmen richten sich in der Regel gegen die sogenannten Störer selbst, das heißt dass gegen die Person eine Maßnahme erfolgt, die die beispielsweise nicht den Hygienebestimmungen Folge leistet. Ausnahmsweise kann jedoch auch der sogenannte Nichtstörer in Anspruch genommen werden. In konkret wären das hier die Unternehmen, gegen die sich die Maßnahmen in der Corona-Krise beziehen, von denen keine Gefahr ausgeht und die dennoch diesen Maßnahmen aus reiner Vorsorge unterworfen werden. Auch diese Unternehmen können dann einen Anspruch auf Entschädigung in Geld haben.

2. Amtshaftung nach § 839 BGB iVm Art. 34 GG

Auch kommt ein Anspruch aus Amtshaftung nach § 839 BGB iVm Art. 34 GG in Betracht. Dabei haftet die Behörde für entstandene Schäden, wenn Sie durch einen Beamten eine Amtspflicht gegenüber einem Dritten schuldhaft verletzt hat. Fraglich ist hierbei jedoch, ob die zuständigen Ministerien bei Verkünden der Verordnungen schuldhaft gehandelt haben. Eine vorsätzliche oder fahrlässige Schädigung lässt sich derzeit schwer nachweisen. Uneinigkeit besteht auch über die Annahme der Rechtswidrigkeit. Bis dato wurde die Rechtswidrigkeit  nach obergerichtlicher Rechtsprechung mit dem Argument abgelehnt, die Parlamentsakte dienten der Wahrnehmung von Aufgaben gegenüber der Allgemeinheit und nicht gegenüber einzelnen Dritten, so dass letztendlich eine konkrete Drittbezogenheit fehle. Die Herleitung eines Anspruchs aus Amtshaftung gestaltet sich grundsätzlich schwierig und wird wohl auch im Rahmen der Corona-Krise nicht sehr einfach gelingen.

3. Enteignungsgleicher Eingriff

Bei dem sogenannten enteignungsgleichen Eingriff besteht ein Anspruch auf die Entschädigung für Eigentumsverletzungen durch rechtswidrige hoheitliche Eingriffe, die im Ergebnis eine Beeinträchtigung mit Sonderopfer-Charakter aufweisen müssen. Unter Eigentum versteht man das als verfassungsrechtlich geschützte Eigentum aus Art. 14 GG. Darunter fällt ebenfalls der Gewerbebetrieb. Problematisch ist hier, ob die hoheitlichen Maßnahmen, namentlich die Verordnungen der Behörden, rechtswidrig sind. Die Behörden berufen sich auf das Infektionsschutzgesetz als rechtmäßige Rechtsgrundlage. Die Rechtmäßigkeit dieser Rechtsgrundlage ist nahezu unbestritten. Des Weiteren betrifft die Belastung gleich mehrere Unternehmen, denn für viele Unternehmen gelten vergleichbare Bestimmungen, sodass eine „Aufopferung“ nicht vorhanden ist. Die Allgemeinheit der Maßnahmen lässt viele Ansprüche scheitern, da viele Branchen unter diesen leiden und nicht ein Einzelner allein betroffen ist.

4. Entschädigungstatbestände des Infektionsschutzgesetzes (IfSG)

Nach dem Vorbehalt des Gesetzes braucht jedes staatliche Handeln eine rechtliche Grundlage. Die Behörden stützen ihre Maßnahmen auf die §§ 32, 28 IfSG. Das Infektionsschutzgesetz weist zwei für Unternehmer interessante Entschädigungsbestimmungen auf.

Nach § 56 Abs. 1 IfSG hat jeder einen Anspruch auf Entschädigung in Geld, wenn er als Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder sonstiger Träger von Krankheitserregern seiner bisherigen Erwerbstätigkeit nicht nachgehen kann und daher einen finanziellen Schaden erleidet. Mit dem Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 wurde ein weiterer Absatz hinzugefügt. Demnach erstreckt sich die Entschädigung auch auf die Fälle, in denen ein Elternteil seiner Arbeit nicht nachgehen kann und einen Verdienstausfall erleidet, weil Betreuungseinrichtungen von der zuständigen Behörde geschlossen wurden. Dabei ist der Anspruch eng auszulegen. Ein Anspruch besteht demnach nur, wenn der Betroffene keine anderweitigen Ansprüche hat und deswegen in Not geraten würde. Daher liegt beispielsweise kein Verdienstausfall vor, wenn dem Arbeitnehmer einen gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch auf Lohnfortzahlung gegenüber dem Arbeitgeber zusteht. Des Weiteren besteht kein Anspruch, wenn der Betroffene ein Tätigkeitsverbot oder eine Absonderung hätte vermeiden können (z.B. Reise in ein Risikogebiet, vor dem bereits vor der Reise gewarnt wurde). Anspruchsberechtigt sind demnach Adressaten von Tätigkeitsverboten, Quarantäneanordnungen aber auch berufstätige Eltern betreuungsbedürftiger Kinder, wenn sie tatsächlich einen Verdienstausfall erleiden.

In § 65 IfSG findet sich eine weitere Anspruchsgrundlage für Entschädigungen. Bei Erleiden eines Vermögensnachteils durch Maßnahmen nach §§ 16 und 17 IfSG, also Maßnahmen zur Verhütung von übertragbaren Krankheiten, kann ein Entschädigungsanspruch bestehen. Ein Problem besteht darin, dass die Maßnahmen der Behörden als Reaktion auf die hohen Infektionszahlen erfolgt sind. Teilweise wird angenommen, dass ein Anspruch ausgeschlossen sein soll, wenn die behördlichen Maßnahmen nicht präventiv erfolgt seien. Die Verordnungen wurden zur Bekämpfung und nicht, wie in § 65 IfSG gefordert, zur Verhütung einer Krankheit erlassen.

Es stellt sich daher die Frage, ob diese Regelung auch auf Maßnahmen zur Gefahrbekämpfung analog anwendbar ist. Eine analoge Anwendung ist möglich, wenn im Gesetz eine planwidrige Lücke und eine vergleichbare Interessenslage herrscht. Es gibt keine Norm, die dem § 65 IfSG entsprechend eine Entschädigung für Maßnahmen der Gefahrbekämpfung zuspricht. Mit Blick auf Vorgängernormen des § 65 IfSG, in denen auch eine Entschädigung bei Maßnahmen zur Bekämpfung zugesprochen wurde (z.B. § 57 BSeuchG) lässt sich eine planwidrige Lücke bejahen. Personen, die unter Maßnahmen zur Gefahrbekämpfung leiden, sind genauso betroffen wie Personen, die einen Schaden durch Maßnahmen zur Gefahrverhütung erleiden. Der Übergang von Gefahrverhütung und -bekämpfung ist fließend und es ist daher nicht verständlich, das Bestehen eines Anspruchs vom Stadium der Gefahr anhängig zu machen. Somit lässt sich eine vergleichbare Interessenslage bejahen. Anspruchsberechtigt sind nur Personen, die nicht krank, krankheits- oder ansteckungsverdächtig oder Ausscheider sind, was für die meisten Inhaber von Einrichtungen, Geschäften oder Betrieben zutrifft. Weitere Voraussetzung ist ein Eingriff in das Eigentumsgrundrecht gem. Art. 14 GG.

Die Entschädigung müssen in beiden Fällen gem. § 66 Abs. 1 IfSG das Bundesland zahlen, in dem das Tätigkeitsverbot erlassen oder die Absonderung angeordnet worden ist.

II. Aussicht auf die aktuelle Lage

Da hier wenig aktuelle Rechtsprechung besteht, lässt sich nur eine Tendenz der Erfolgsaussichten anstellen. So gibt es beispielsweise Beschlüsse des OVG Münster zur Maskenpflicht und zur Schließung von Gastronomiebetrieben. Das OVG Münster hat die Rechtmäßigkeit der Maßnahmen bejaht, da die Verordnungen nachvollziehbar seien und sie voraussichtlich verhältnismäßig zu den Grundrechten Gesundheit und Leben seien. Andere Oberverwaltungsgerichte (so beispielsweise Hamburg) hat die Rechtmäßigkeit einiger Maßnahmen hingegen abgelehnt.

Auch wenn viele Unternehmen wirtschaftlich stark geschädigt sind, bieten verschiedenste Rechtsinstitute Möglichkeiten, den erlittenen Schaden ersetzt zu bekommen. Dabei gibt es verschiedene Anspruchsgrundlagen für Störer, Nichtstörer aber auch rechtmäßigen- und rechtswidrigen Amtshandlungen. Die behördlichen Maßnahmen sowie die von den einzelnen Bundesländern verabschiedeten Verordnungen bedürfen einer detaillierten Prüfung, um die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels besser einschätzen zu können.

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]]> https://olaw.eu/pflichten-von-geschaeftsfuehrerninnen/ Mon, 11 May 2020 16:10:57 +0000 https://olaw.eu/?p=4610 Pflichten von Geschäftsführern*innen einer GmbH

Gerade in Zeiten der Corona-Krise fragt sich der ein oder andere Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), ob er seinen Pflichten ordnungsgemäß nachkommt. Eine GmbH ist neben der AG einer der beliebtesten Formen der Kapitalgesellschaften in Deutschland. Die Gesellschafter einer GmbH trifft keine persönliche Haftung und sie haften nur mit dem eingezahlten Stammkapital.

Dieser Beitrag befasst sich mit Pflichten von Geschäftsführern*innen und stellt keine abschließende Aufzählung der Pflichten dar. Vielmehr ist immer im Einzelfall zu prüfen, ob ein Geschäftsführer/ eine Geschäftsführerin Pflichten verletzt hat. Gerade in Zeiten der Corona-Krise sind viele Geschäftsführer*innen, verunsichert, ob sie ihren Pflichten auch ordnungsgemäß nachkommen. Derzeit ist die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO und § 42 BGB bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Die Antragspflicht gilt nur als ausgesetzt, wenn die Insolvenzreife auf der Covid-19-Pandemie beruht oder Aussichten darauf bestehen, dass Zahlungsunfähigkeit eintritt. Es gilt die Vermutung, dass wenn zum Stichtag 31. Dezember 2019 keine Zahlungsunfähigkeit bestand, es keine Insolvenzreife aufgrund der Covid-19-Pandemie vorherrschen konnte.

Inhalt dieses Beitrags ist:

1. Die Bestellung zum Geschäftsführer/ zur Geschäftsführerin
2. Pflichten von Geschäftsführern*innen
3. Formale Pflichten
4. Wettbewerbsverbot
5. Erhaltung des Stammkapitals
6. Einberufung der Gesellschafterversammlung
7. Insolvenzantragspflicht
8. Vertrauenshaftung
9. Steuern und Buchführung
10. Haftungsbefreiungen
11. Auskunfts- & Informationspflichten

1. Die Bestellung zum Geschäftsführer/ zur Geschäftsführerin

Die Bestellung zum Geschäftsführer/ zur Geschäftsführerin erfolgt durch die Gesellschafterversammlung, die beschließt eine natürliche, geschäftsfähige Person in diese Position zu bestellen. Geschäftsführer/ Geschäftsführerinnen bedürfen in der Regel keiner besonderen Qualifikation. Es kann allerdings sein, dass die Ausübung der Tätigkeit von einer Erlaubnis oder Genehmigung abhängt. Dies ist bei erlaubnispflichtigen Gewerben oder bei Handwerksbetrieben in der Regel der Fall.

Ferner kann Geschäftsführer/ Geschäftsführerin nicht sein, wer beispielsweise wegen einer vorsätzlichen Straftat gegen das Vermögen verurteilt worden ist. Hier spielen insbesondere Betrugstatbestände eine Rolle.

Von der Bestellung zu unterscheiden ist die Anstellung des Geschäftsführers/ der Geschäftsführerin. Zur Regelung des Anstellungsverhältnisses wird zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft ein sog. Geschäftsführeranstellungsvertrag geschlossen. Dieser Vertrag kann Aspekte zur Vergütung, Altersversorgung und beispielsweise zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot erhalten.

Die Vertretungsregelung ergibt sich aus der Bestellung des Geschäftsführers, wobei der Gesellschaftsvertrag eine abstrakte Regelung enthält. So kann der Geschäftsführer/ die Geschäftsführerin von dem Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit werden oder ihm/ ihr können in dem Arbeitsvertrag bestimmte Befugnisse erteilt werden, die anderen Geschäftsführern nicht erteilt werden.

Geschäftsführer/ Geschäftsführerin kann auch sein, wer Ausländer ist und seinen Wohnsitz nicht in Deutschland hat. Wichtig ist nur, dass der Geschäftsführer jederzeit in der Lage sein muss, nach Deutschland einreisen zu können. Die Leitung der Geschäfte kann meist problemlos auch aus dem Ausland gewährleistet werden.

Der Geschäftsführer/ die Geschäftsführerin einer GmbH hat stets mit der Sorgfalt eines Kaufmannes/ Kauffrau zu handeln.

1. Pflichten von Geschäftsführern*innen

Der Geschäftsführer/ die Geschäftsführerin ist für die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung des Unternehmens nach außen verantwortlich. Die Geschäftsführung leitet den Betrieb und muss dabei einen einwandfreien, effizienten und gewinnorientierten Betriebsablauf garantieren. Dabei hat sie rechtlich festgelegte Pflichten und übernimmt auch in bestimmten Aspekten eine gewisse Haftung. Den Geschäftsführer treffen dabei einzelne, nicht ausdrücklich im Gesetz normierte, Pflichten, die zu beachten sind.

1. Formale Pflichten

Es gibt eine Reihe von formalen Pflichten, die in den Verantwortungsbereich der Geschäftsführung fallen. Die wichtigsten dabei sind die Sorgfalts-, die Überwachungs- und die Treuepflichten.

Der Geschäftsführer/ die Geschäftsführein muss in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anwenden. Aus diesem Sorgfaltsgebot lassen sich einige Pflichten ableiten. Zum einen muss sich der Geschäftsführer/ die Geschäftsführerin gesetzestreu verhalten. Dabei besteht die Pflicht zu internen Pflichtenbindung aus GmbH-Gesetz, Satzung und Geschäftsordnung und aber auch zur externen Pflichtenbindung aus Vorschriften außerhalb des GmbH-Gesetztes. Sorgfaltspflichten im engeren Sinne meinen unter anderem Berufspflichten, Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung, Planungs- und Steuerungsverantwortung und Finanzverantwortung bezüglich der Liquiditätssicherung des Unternehmens.

Der Geschäftsführer/ die Geschäftsführerin einer GmbH ist für den reibungslosen Betrieb in dem Unternehmen verantwortlich, daher treffen ihn/ sie auch Überwachungspflichten.

Man spricht zum einen von der horizontalen Überwachungspflicht, welche die organinterne Arbeitsteilung bei mehreren Geschäftsführern meint. Die Geschäftsführer müssen die Geschäfte, welche die anderen Geschäftsführer führen und die nicht in den eigenen Verantwortungsbereich fallen, stets mitbewachen. Die vertikale Überwachungspflicht erstreckt sich auf die nachgeordneten Unternehmensebenen. Dabei muss jeder Geschäftsführer für ein rechtmäßiges und sorgfältiges Verhalten bei den ihm untergestellten Ebenen sorgen. Man spricht auch von einer Compliance-Pflicht, bei der ein Geschäftsführer über seine eigene Rechtstreue hinaus auch für ein rechtstreues Verhalten in den unteren Ebenen sorgen muss.

Bei Verletzung der Überwachungspflicht werden nach § 9 Abs. 1 OWiG die Organmitglieder als aufsichtspflichtige Personen in die Verantwortung gezogen.

Die Treuepflicht ist eine weitere wichtige Pflicht der Geschäftsführung. Sie fordert ein loyales Verhalten der Gesellschaft gegenüber und fordert, dass sämtliche Fähigkeiten, Erfahrungen und Kenntnisse vorbehaltlos zum Wohle der Gesellschaft eingesetzt werden sollen. Außerdem muss der Geschäftsführer/ die Geschäftsführerin wichtige Umstände z.B. eine schwere Krankheit, welche zur Dienstunfähigkeit führt, den Gesellschaftern mitteilen. Des Weiteren dürfen keine Eigengeschäfte mit der Gesellschaft zu dessen Nachteil gemacht und Geschäftschancen müssen zugunsten der Gesellschaft wahrgenommen und nicht für eigene Zwecke ausgenutzt werden. Ein weiterer sehr wichtiger Aspekt der Treuepflicht ist die Verschwiegenheitspflicht über vertrauliche Angaben und Geheimnisse (Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse) der Gesellschaft.

Verletzt der Geschäftsführer/ die Geschäftsführerin eine solche Pflicht und entsteht dadurch ein Schaden, ist die persönliche Haftung für Schäden möglich.

2. Wettbewerbsverbot

Den Geschäftsführer/ die Geschäftsführerin trifft während der Amtszeit ein Wettbewerbsverbot, welches sich auf die Zeit nach der Abbestellung erstrecken kann. Der Inhalt dieses Verbots betrifft die eigenen Tätigkeiten des Geschäftsführers/ der Geschäftsführerin. So dürfen keine Tätigkeiten ausgeführt, die in Konkurrenz zum Gegenstand der Gesellschaft stehen würden. Hiervon können Ausnahmen von der Gesellschafterversammlung zugelassen werden. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot hingegen unterliegt strengen Voraussetzungen. So ist dieses aufgrund seiner doch enormen Reichweite in der Regel nur zulässig, wenn es mit einer Vergütung verbunden ist.

3. Erhaltung des Stammkapitals (§§ 30, 43 GmbHG)

Der Geschäftsführer/ die Geschäftsführerin leitet den Betrieb und muss dabei garantieren, dass das eingezahlte Stammkapital stets erhalten bleibt. Eine Unterdeckung liegt vor, wenn das Nettovermögen der GmbH rechnerisch unter dem Wert des Stammkapitals liegt. Wenn eine Unterdeckung vorliegt, kann der Geschäftsführer/ die Geschäftsführerin zu Schadensersatzleistungen verpflichtet werden. Voraussetzung dafür ist, dass eine Pflichtverletzung vorliegt und der Anspruch auf Schadensersatz durch einen Gesellschafterbeschluss geltend gemacht wird.

4. Einberufung der Gesellschafterversammlung (§ 49 GmbHG)

Wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint, muss eine Gesellschafterversammlung einberufen werden. Dies ist der Fall, wenn eine außergewöhnliche Situation z.B. Bedrohung des Vermögens, Kauf einer Immobilie etc. für das Unternehmen eintritt. Eine Gesellschafterversammlung muss weiterhin verpflichtend einberufen werden, wenn die Höhe des Eigenkapitals in der Jahres- oder einer Zwischenbilanz unter die Hälfte des Stammkapitals fällt. Grundsätzlich wird eine Gesellschafterversammlung von den Geschäftsführern einberufen, kann jedoch auch vom Aufsichtsrat oder von Gesellschaftern, wenn Sie mindestens 10% des Stammkapitals halten, einberufen werden.

5. Insolvenzantragspflicht (§15a InsO)

Sollte es mal zu einer drohenden Insolvenz kommen, ist es die Aufgabe der Geschäftsführung, spätestens drei Wochen nach Eintritt der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Falls dies versäumt wird, drohen ernste Konsequenzen, denn der Geschäftsführer macht sich in dem Fall gegenüber den Gläubigern und gegenüber der Gesellschaft und deren Gesellschafter schadensersatzpflichtig, (§ 64 GmbHG). Bei der sogenannten Insolvenzverschleppung drohen außerdem bei einem nicht rechtzeitigen oder nicht rechtmäßigen eingereichten Insolvenzantrag eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren.

6. Vertrauenshaftung

Aufgrund der besonderen Vertrauensstellung des Geschäftsführers/ der Geschäftsführerin kann auch eine Haftung gegenüber der Gesellschaft bestehen. Im Falle von eigennützigen oder zur privaten Bereicherung dienenden Geschäften kann eine Schadensersatzpflichtig entstehen, wenn dadurch das Vermögen des Unternehmens bedroht wird. Um dies zu verhindern besteht eine Informationspflicht gegenüber Mitgeschäftsführern oder auch Gesellschaftern bezüglich getätigter Geschäfte. Außerdem besteht unter Umständen eine persönliche Haftung gegenüber Dritten außerhalb der Gesellschaft. Gründe dafür können sein, dass aus den Umständen des Geschäfts nicht erkennbar war, dass für die Gesellschaft in fremden Namen gehandelt wurde (sog. Rechtsscheinhaftung), ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen oder Rücksichtnahmepflichten iSv § 241 II BGB verletzt wurden. Des Weiteren haftet die Geschäftsführung für steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Ansprüche, denn es liegt im Verantwortungsbereich dieser, Steuern und Beiträge rechtzeitig und ordnungsgemäß zu zahlen. Eine Außenhaftung des Geschäftsführers/ der Geschäftsführerin aus deliktischen Anspruchsgrundlagen z.B. vorsätzlich sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) oder Verstoß gegen Schutzgesetzte bei Vermögensdelikten (§ 823 Abs. 2) kommt in Betracht.

7. Steuern und Buchführung

Der Geschäftsführer/ die Geschäftsführerin tritt an die Stelle des Arbeitgebers. Daher ist es Aufgabe der Geschäftsführung, die monatlichen Lohnsteuer- und Umsatzsteuervoranmeldungen abzugeben und die angefallenen Steuern zu zahlen. Auch die ordnungsgemäße Buchführung, Bilanzierung sowie das Aufstellen des Jahresabschlusses und der Steuererklärung fallen in den Verantwortungsbereich der Geschäftsführung.

8. Haftungsbefreiungen

Wenn der Geschäftsführer/ die Geschäftsführerin, wie in der Praxis üblich, einen Teil der Aufgaben an nachgeordnete Angestellte weiterdelegiert, liegt bei Ihm/ ihr immer noch die Überprüfungspflicht. Auch eine fehlende rechtliche Kenntnis wirkt nicht haftungsbefreiend.

Es gibt jedoch Möglichkeiten, die Haftung des Geschäftsführers/ der Geschäftsführerin zu beschränken. Bei der Freistellung durch die Gesellschaft hat der Geschäftsführer/ die Geschäftsführerin einen eigenen Freistellungsanspruch gegen die eigene Gesellschaft, solange er seine/ sie ihre eigenen Organpflichten nicht verletzt. Außerdem ist auch eine Freistellung durch Gesellschafter oder Dritte denkbar.

Auch gibt es mittlerweile Versicherungen, die einen Teil der Haftung des Geschäftsführers übernehmen. Bei der sogenannten D&O (Directors and Officers) – Versicherung handelt es sich um eine Art von Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, die nicht von den Geschäftsführern selbst, sondern von der Gesellschaft für diese abgeschlossen wird. Im Falle eines Anspruches gegen die Geschäftsführung kommt die Versicherung für den entstandenen Schaden auf.

9. Auskunfts- und Informationspflichten

Die Gesellschafter haben das Recht, von der Geschäftsführung jederzeit unverzüglich eine Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu bekommen und Einsicht in die Bücher zu erhalten. Das Auskunftsrecht geht sehr weit und umfasst alles, was die Geschäftsführung, die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft, ihre Beziehungen zu Dritten (andere Unternehmen, Behörden etc.), innergesellschaftliche Rechtsbeziehungen (Änderung der Beteiligungsverhältnisse) etc. betrifft. Das Einsichtsrecht umfasst alle schriftlichen und digitalen Dokumente, dazu gehören Buchhaltung Geschäftsunterlagen, (einschließlich Korrespondenz und Buchungsbelege), Jahresabschluss und Lagebericht.

Von diesen Regelungen darf im Gesellschaftsvertrag nicht abgewichen werden, jedoch kann die Auskunft und die Einsicht unter gewissen Umständen verweigert werden. Voraussetzung ist, dass die Befürchtung besteht, dass die Informationen zu fremden Zwecken verwendet wird und dadurch der Gesellschaft ein nicht unerheblicher Nachteil hinzugefügt werden soll.

III. Zusammenfassung

Die Geschäftsführung trifft eine Reihe von Pflichten, die einzuhalten sind. Es empfiehlt sich immer, die möglichen Verletzungen im Einzelfall prüfen zu lassen, da hier eine abschließende Aufzählung angesichts der möglichen Konstellationen nicht möglich ist. Der Aufgabenbereich der Geschäftsführung ist sehr weit gefächert und daher ist es umso wichtiger, dass die Geschäftsführung hochqualifiziert ist, sich regelmäßig weiterbildet und sich über gesetzliche Änderungen informiert.

© by Hülya Oruç

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