Bir GmbH şirketinin genel müdürlerinin görevleri
Özellikle covid-19 pandemisi sırasında, bir limited şirketin ( GmbH ) genel müdürünün veya diğer müdürlerinin şirkete karşı sorumluluklarını tam manasıyla yerine getirip getirmediği merak konusudur. Anonim Şirkete (Aktiengesellschaft) ek olarak, GmbH de Almanya’daki öne çıkan şirket biçimlerinden biridir. GmbH’de ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler. Şirket, borç ve yükümlülükleri dolayısıyla sadece malvarlığıyla sorumludur.
Bu makalede, bir limited şirketteki genel müdürlerin sorumluluklarından bahsedilecektir ancak bu liste geniş kapsamlı olmayacaktır. Aksine, O.Law, her vakada genel müdürün sorumluluğunun esas sözleşme ve ilgili kanunlar incelenerek, kontrol edilmesini tavsiye etmektedir. Özellikle Covid-19 pandemi krizi gibi olağanüstü durumlarda; birçok genel müdür sorumluluklarını düzgün bir şekilde yerine getirip getirmediği hususunda tam olarak emin değiller.
Bu yazının içeriği:
I. Genel Müdür olarak Atanma
II. Genel Müdürlerin Yükümlülükleri
1. Resmi Yükümlülükler
2. Rekabet Yasağı
3. Sermayenin Korunması
4. Genel Kurula Davet
5. Borca Batıklık Durumunun Bildirilmesi Yükümlülüğü
6. İyi Niyet Sorumluluğu
7. Vergiler ve Muhasebe
8. Sorumluluk Beyanları
9. Bilgi Sağlama yükümlülüğü
I. Genel Müdür olarak atanma
Genel Müdür olarak atama, bu pozisyona gerçek ve hukuki olarak yetkin bir kişinin atanmasına karar veren genel kurul tarafından yapılır. Kural olarak, genel müdürlük pozisyonu herhangi bir özel nitelik gerektirmez. Ancak, faaliyetin icrası bir izne veya izne bağlı olabilir. Bu genellikle izin gerektiren ticaretler veya zanaat işletmeleri için geçerlidir.
Bununla birlikte, bazı suçlardan (örneğin, mala karşı kasıtlı bir suçtan) hüküm giymiş biri yönetici olamaz. Özellikle dolandırıcılık eylemi ile bir suç işlenmesi kişiyi müdürlükten alıkoyabilecektir.
Genel müdürün atanması, normal bir işe almadan farklılık arz etmektedir. Şirket ile genel müdür arasındaki iş ilişkisi, iş sözleşmesi ile kurulacaktır. Bu sözleşmenin sıradan bir çalışan ile yapılandan ayırt edici özellikleri vardır. İş ilişkisi sırasında ve sonrasında rekabet etmeme maddesi buna örnek teşkil etmektedir.
Şiketi temsil, esas sözleşmede genel ve soyut olarak düzenlenmektedir. Genel müdür, temsil kabiliyetini atanmasıyla birlikte kazanmaktadır. Şirket esas sözleşmesine yazılması koşuluyla, kanundan ayri bazı ek yetkililer ile genel müdürün temsil kabiliyeti genişleyebilecektir. Örneğin, genel müdür BGB (Alman Medeni Kanununu) § 181’de kendi kendine sözleşme yapma yasağından kurtulabilir veya kendisine iş sözleşmesinde diğer müdürlere verilmeyen bazı yetkiler verilebilir.
Genel Müdür, Almanya’da yaşamayan bir yabanc da olabilmektedir. Burada önemli olan, istenilen zamanda Almanya’ya girebilecek hukuki statüde bulunmalarıdır. GmbH’nin yönetimi genellikle yurt dışından sorunsuz bir şekilde idare edilebilir.
GmbH’nin genel müdürü her zaman basiretli bir iş insanı olarak hareket etmelidir.
II. Yöneticilerin Sorumlulukları
Genel müdür, şirketi mahkemede ve mahkeme dışında temsil etmekten sorumludur. Ayrıca şirketi sorunsuz, verimli ve kar odaklı olarak yönetmek genel müdürün sorumluluğundadır. Bunu yaparken, kanun tarafından tanımlanmış yükümlülükleri ve ayrıca belirli sorumlulukları vardır. Genel müdürün, kanunda açıkça standartlaştırılmamış ve uyulması gereken bireysel yükümlülükleri vardır.
- Resmi Görevler
Üst yönetimin sorumluluğunda olan bir dizi resmi görev vardır. En önemlileri özen yükümlülüğü, gözetim ve mütevelli görevleridir.
Genel müdür, basiretli bir iş insanının titizliğini göstermeli ve buna uygun olarak hareket etmelidir. Bu özen borcundan kaynaklanan birtakım yükümlülükleri vardır. Diğer yandan, genel müdürün kanunun gerekliliklerine uygun davranmalıdır. GmbH kanunu, genel müdüre şirket sözleşmesi ve usul kurallarından kaynaklanan bir takım yükümlülükler yükler. Ayrıca genel müdürün, GmbH kanunu dışındaki düzenlemelerden kaynaklanan yükümlülükleri vardır. Daha dar anlamda basiretli bir iş insanı gibi davranma yükümlülüğü arasında şunlar vardır: mesleki yükümlülükler, uygun kurumsal yönetim ilkeleri, planlama ve kontrol sorumluluğu ve şirketin likiditesinin güvence altına alınmasına ilişkin mali sorumluluk.
Bir GmbH’nin genel müdürü, şirketin sorunsuz çalışmasından sorumludur, bu nedenle gözetim görevleri de vardır.
Diğer yandan ise, birden fazla genel müdür söz konusu olduğunda müdürlerin birbirini gözetlemesi anlamına da gelir. Buna yatay gözetim denir. Genel müdürler, diğer genel müdürlerin yürüttüğü ve kendi sorumluluk alanına girmeyen işleri her zaman gözetlemelidir. Dikey gözetim yükümlülüğü ise şirketin alt çalışanlarını gözetim yükümlülüğü anlamına gelmektedir. Her genel müdür; altında çalışan çalışanların kanunlara, şirket sözleşmesine, iç tüzüklere ve talimatlara uygun hareket edip etmediklerini ve gayretli davranış gösterip göstermediklerini gözetim altında tutmakla yükümlüdür. Aynı zamanda, bir genel müdürün şirket içi çalışanlar arasındaki uyumu da gözetlemesi beklenmektedir.
Gözetleme görevinin ihlali durumunda, yönetim kurulunun üyeleri, bölüm 9 (1) OWiG uyarınca denetime tabi kişiler olarak sorumlu tutulur.
Genel müdür böyle bir yükümlülüğü ihlal ederse ve bunun sonucunda zararlar ortaya çıkarsa, zararlardan kişisel sorumluluk doğması mümkündür.
2. Rekabet Yasağı
Görev süresi boyunca ve görev sonrası genel müdür, rekabet etmeme maddesine tabidir. Bu yasağın kapsamı, genel müdürün kendi faaliyetleri ile ilgilidir. Şirketle rekabet edecek hiçbir faaliyette bulunamaz. Bunun istisnaları genel kurul tarafından onaylanıp, genel müdüre tanınabilir. Öte yandan, görev sonrası rekabet yasağı maddesi, katı gerekliliklere tabidir. Şirket içerisindeki yetkilerinin büyüklüğü sebebiyle, yalnızca uygun bir ücret karşılığı görev sonrası rekabet yasağı mümkün olabilecektir. Dogru, yani rekabet yasagi karsisi ücret ödeme zorunlulugu vardir.
3. Sermayenin Korunması (§§ 30, 43 GmbHG)
Genel müdür şirketi yönetir ve şirket esas sermayesinin her zaman korunmasını hususunda gereken yükümlülükleri yerine getirmelidir. Şirketin net varlıklarının, esas sermayenin altında olması durumunda, genel müdür bundan sorumlu olacaktır. Şirketin yönetimi için gerekli olduğu takdirde, muhasebenin, finansal denetimin ve finansal planlamanın oluşturulması da genel müdürün sorumluluklarındandır. Genel müdür, ihmalen veya basiretsiz bir şekilde sermayeyi korumazsa, bundan dolayı tazminata mahkum edilebilir. Bunun için ön koşul, bir görev ihlali bulunması ve tazminat talebinin bir pay sahibinin iradesi ile ileri sürülmesidir.
4. Genel kurul toplantısı (§ 49 GmbHG)
Şirket menfaatleri için gerekli görülürse, genel kurul toplantısı yapılmalıdır. Bu gereklilik, şirketin varlık tehdidi, gayrimenkul alımı vb. gibi olağanüstü bir durumla karşı karşıya kalındığı durumlarda ortaya çıkabilir. Yıllık veya ara bilançodaki şirket varlığı, esas sermayenin yarısının altına düşerse, bu genel kurul toplantısı yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Prensip olarak, genel kurul toplantı çağrısı genel müdürler tarafından yapılır, ancak A.S.’lerde denetim kurulu veya Ltd.’lerde esas sermayenin %10’una sahip bir pay sahibi tarafından da toplantıya çağrılabilir.
5. Borca Batıklık Durumunun Bildirilmesi Yükümlülüğü (§15a InsO)
Yaklaşan bir iflasın olması durumunda, borca batıklık ve ödeme yetersizliğinin ortaya çıkmasından sonra en geç üç hafta içinde iflas davası açılması için mahkemeye başvuruda bulunmak Genel Müdürün görevidir. Bunun yapılmaması durumunda ciddi sonuçlar doğar; çünkü genel müdür alacaklılara, şirkete ve pay sahiplerine verilen zararlardan sorumludur (§ 64 GmbHG). Gecikmiş iflas olarak adlandırılan bu durumda, iflas başvurusunun zamanında yapılmaması veya kanuni olmaması durumunda para cezası veya üç yıla kadar hapis cezası riski de vardır.
6. İyi niyet sorumluluğu
Genel müdürün sahip olduğu özel iş pozisyonu nedeniyle, şirkete karşı iyi niyet sorumluluğu vardır. Genel Müdür kişisel çıkarları doğrultusunda sebepsiz olarak zenginleşmeye hizmet eden işlemlerde bulunması ve bunun sonucunda şirketin varlıklarının tehdit edilmesi durumunda zarar sorumluluğu doğabilir. Bunu önlemek için, genel müdürün eş düzeydeki diğer genel müdürlere veya pay sahiplerine yapılan işlemlerle ilgili bilgi verme zorunluluğu bulunmaktadır. Ayrıca şirket dışındaki üçüncü kişilere karşı genel müdürün kişisel sorumluluğu da söz konusu olabilir. Şirketin mevcut durumu hakkında her ne şekilde olursa olsun, yanlış kanaat uyandıracak desiseler kullanmak veya gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suretiyle üçüncü şahısları aldatan müdür sebebiyet verdiği zarardan şahsen sorumlu olur. Bunun nedeni; işlemin yapısı gereği üçüncü kişinin bu işlemi genel müdürün şahsının mı yoksa şirket adına mı yaptığının açık olmaması olabilir. Eğer işlem tarafı üçüncü kişi iyi niyetliyse, işlem geçerlidir ve genel müdürün sorumluluğu ortaya çıkar. Bu sorumluluk işleme güven sorumluluğu olarak da adlandırılmaktadır ve §241 II BGB’in (Alman Medeni Kanunu) ihlal edilmesi sonucunu doğurur. Ayrıca, şirketin kurulmasından sonra taahhüt edilmiş olup da, henüz ödenmemiş olan sermaye borcunun zamanında ödenmesini istemek ve takip etmek müdürlerin görevidir. Aksi halde, payları kendi hesaplarına almaya ve müteselsilen ödemeye mecburdurlar. Genel müdürün haksız iddialara dayanan şirket dışı sorumluluğu, örneğin kasıtlı ahlaka aykırı zarar (§ 826 BGB, Alman Medeni Kanunu) veya özel mülkiyetin ihlali (§ 823 II BGB, Alman Medeni Kanunu) dikkate alınır.
7. Vergiler ve Muhasebe
Bulunduğu pozisyon gereği genel müdür, işveren gibi hareket etmektedir. Bunun anlamı; aylık gelir vergisi ve satış vergisi beyannamelerini vermek ve oluşan vergileri ödemek onun sorumluluğundadır. Şirket finansal tablolarının, yıllık faaliyet raporunun ve gerekli olduğu takdirde topluluk finansal tablolarının ve yıllık faaliyet raporunun düzenlenmesi de genel müdürün sorumluluğundadır.
8. Sorumluluk Beyanları
Genel müdür, kendisi üzerinde bulunan yetkilerin bazılarını, şirket için alt bir çalışana devredebilir. Bu pratikte karşımıza çıkan bir konudur. Bu durumda, yetki devri ile birlikte sorumluluk devri de gerçekleşmez. Genel müdür sorumlu olmaya devam eder. Bu sorumluluk, yetki verilen kişiyi gözetlemeyi ve denetlemeyi de kapsar. Ayrıca bu sorumluluğun devam ettiğini bilmemek mazeret sayılmaz.
Ancak, genel müdürün sorumluluğunu sınırlamanın yolları vardır. Şirket tarafından ibra halinde, genel müdür, organ olarak kendi görevlerini ihlal etmediği sürece kendi şirketine karsi cesitli hakklar sahiptir. Ayrıca, hissedarlar veya üçüncü kişiler tarafından ibra de düşünülebilir.
Genel müdürün sorumluluğunun bir kısmını üstlenen sigorta şirketleri de vardır. D&O ( Müdürler ve Memurlar) olarak adlandırılan sigorta; genel müdürlerin kendileri tarafından değil, şirket tarafından onlar için yaptırılan bir tür mali zarar sorumluluk sigortasıdır. Genel Müdür aleyhine bir iddiada bulunulması durumunda, sigorta şirketi oluşan hasarı karşılayacaktır.
9. Açıklama ve Bilgilendirme Yükümlülükleri
Pay sahipleri, şirket işleri hakkında genel müdürden anında bilgi alma ve ticari defterleri her zaman inceleme hakkına sahiptir. Bilgi edinme hakkı çok geniş kapsamlıdır ki; şirketin finansal durumu, üçüncü taraflarla olan ilişkileri (diğer şirketler, yetkililer, vb.), şirket içindeki hukuki ilişkiler (paylardaki değişiklikler), vb. ile ilgili her şeyi içerir. Denetim hakkı, muhasebe ile ilgili belgeler (yazışma ve muhasebe fişleri dahil), yıllık finansal tablolar ve yönetim raporları dahil olmak üzere tüm yazılı ve dijital belgeleri içerir.
Bu yükümlülük esas sözleşmeye konulacak bir hükümle değiştirilemez, ancak bazı durumlarda bilgi ve denetim reddedilebilir. Bunun ön koşulu, bilgilerin üçüncü şahıslar için kullanılacağından ve bunun sonucunda şirketin önemli bir dezavantaja maruz kalacağının somut olarak anlaşılmasıdır.
III. Özet
Genel Müdür, uyulması gereken bir dizi yükümlülüğü yerine getirmekten sorumludur. Her şirketin dinamiği birbirinden farklıdır ve bu yüzden genel müdürün yerine getirmesi gereken sorumluluklar için kesin bir liste mümkün olmadığından, her bir vakanın kendi içinde değerlendirilmesi tavsiye edilir. Genel Müdürün sorumluluk alanı çok geniştir ve bu nedenle o kişinin yüksek nitelikli olması, düzenli olarak ileri eğitimlerden geçmesi ve kanuni değişiklikler hakkında bilgilendirilmesi daha da önemlidir.
© Hülya Oruç tarafından oluşturulmuştur. Ahmet Said Taştekin tarafından Türkçe diline tercüme edilmiştir.
O.Law , Düsseldorf’un kalbinde hukuki danışmanlık sunan, motivasyonu yüksek profesyonellerle işbirliği içinde çalışan modern ve dinamik bir hukuk firmasıdır. Doğu Avrupa’da bir vergi danışmanı ve bir avukat ağı ile işbirliğimiz ile öne çıkıyoruz.
O.Law, uluslararası işbirliklerimize odaklanarak, ticaret hukuku ile ilgili tüm yasal taleplerde desteklemektedir. Alman-Türk ticari ilişkilerinin yoğunluğu ve önemi göz önünde bulundurularak bir Türkiye Masası kurduk.
Yaratıcı yaklaşımlarla verimli ve ekonomik açıdan duyarlı çözümler O.Law’ın ayırt edici özelliklerini belirliyor . O.Law , Almanca, Türkçe ve İngilizce dillerinde hukuki hizmetler sunmakta ve kültürel olarak çifte destek verebilmektedir. Ortak bir dil konuşmak bizim için önemlidir.
O.Law – Uluslararası Hukuk Bürosu
Avukat Hülya Oruç , LL.M.
goethestr. 30
40237 Düsseldorf
+ 49 211 976 358 -19
info@olaw.eu
www.olaw.eu
O.Law , Düsseldorf merkezli bir hukuk firmasıdır. Dünya çapında girişimciler için hizmet üretir ve onların hayallerini gerçekleştirmek için çalışır. Sizin Dilinizi Konuşuyoruz.